Responsabilidade Civil e Tabagismo
Advogado Lúcio Delfino é um uberabense com vasta informação e conhecimento profundo sobre o tema ainda novo para muitos brasileiros:direito do consumidor. Tornou-se especialista em Direito das Relações de Consumo pela PUC- SP é mestre em Direito Empresarial pela UNIFRAN e doutor em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Nesta entrevista, ele fala sobre as conseqüências do tabagismo no mundo jurídico e afirma que a industria do tabaco transforma o fumante num doente crônico.
JM- De acordo com o código de defesa do consumidor, até que ponto as empresas de tabaco têm responsabilidades sobre doenças causadas, direta ou indiretamente, pelo tabagismo?
LD- Sensível à existência de uma desigualdade real entre os pólos que participam do mercado de consumo, o legislador conferiu uma série de benesses ao consumidor, por meio da Lei 8.078/90, visando equilibrar as relações entre fornecedores e consumidores. Uma dessas benesses foi a instituição da teoria de risco, na qual a culpa ou a conduta do agente lesante é, literalmente desprezada pelo aplicador da lei. A “pedra de toque” da responsabilidade sem culpa instituída pelo Código de Defesa do Consumidor é, pois, a existência no produto do que a lei denomina de vícios e defeitos. E o cigarro, ao me sentir, é um produto que apresenta imperfeições jurídicas, extrínsecas e intrínsecas (defeitos), devidamente proibidas pela legislação consumerista e, certamente capazes de gerar os chamados acidentes de consumos. Com isso, grande parte das vezes em que um fumante for vítima de doenças causadas pelo tabagismo, a empresa de fumo, responsável pela fabricação da marca consumida pelo fumante, poderá ser alvo de indenização, haja vista a sua responsabilidade no acidente de consumo.
JM- A legislação brasileira encontra-se apta a fundamentar condenações contra fabricantes de cigarros em razão de doenças associadas ao tabagismo?
LD- Sim, é intuitivo que a relação travada entre o fumante e a indústria do tabaco é de consumo. E por ser assim, nada mais óbvio do que afirmar que uma das legislações aplicáveis a esses casos é justamente o Código de Defesa do Consumidor. O fumante- ativo ou passivo- é vítima de um acidente de consumo; os danos(doenças tabaco- relacionadas) que lhe açoitam a saúde advieram da utilização de um produto juridicamente defeituoso. Logo, a incidência do instituto da responsabilidade civil pelo fato do produto é lógica. Mas não só o Código de Defesa do Consumidor é capaz de fundamentar condenações contra a indústria do tabaco, sendo o Código Civil também uma legislação aplicável a esses casos- a teoria do abuso de direito, hoje prevista expressamente no Código Civil de 2002, pode e deve ser utilizada como fundamento em ações dessa natureza.
JM- O que realmente significa a afirmação de que o cigarro é um produto defeituoso?
LD- Existem as imperfeições jurídicas intrínsecas e extrínsecas, também denominadas de vícios e defeitos do produto ou serviço. Acreditamos piamente que o cigarro possui uma forte imperfeição relacionada à informação. Isto é, os acidentes de consumo que dão ensejo a diversos danos a milhares de consumidores diretos e indiretos do produto têm por causa um defeito de informação no produto.
Mesmo atualmente, numa época em que o nível de informação acerca dos riscos e malefícios que o consumo de tabaco acarreta a saúde atingiu uma qualidade infinitamente superior à do passado, o esclarecimento ao consumidor ainda não segue os parâmetros delineados pelo Código de Defesa do Consumidor.
O cigarro é um produto complexo e sofisticado, composto de mais de 4.700 substâncias tóxicas, dentre elas, substâncias cancerígenas e radioativas. Não seria, então, adequado que os maços de cigarros viessem acompanhados de verdadeiras bulas ou prospectos informando sobre as principais características das substâncias- ou pelo menos algumas delas, as mais danosas- que compõe o produto danoso, a exemplo que ocorrem com os medicamentos? Por outro lado, devemos lembrar em que nossa sociedade no mínimo de 50 milhões de pessoas (sobre) vivem em situação de miserabilidade extrema, submersas em grande desigualdade social e sem o mínimo de dignidade. E, por mais incrível que possa parecer, a camada economicamente mais pobre da população tem propensão a fumar mais. E as informações nem sempre atingem eficazmente esses indivíduos. Daí porque técnicas de esclarecimento devem ser pensadas, trabalhadas e colocadas em prática, de maneira a assegurar que todos se conscientizem adequadamente sobres os riscos aos quais estão sujeitos ao consumir cigarros. Somente assim podemos superar, de uma vez por todas, a imperfeição extrínsecas que ainda permanece neste produto mortífero.
JM- De modo específico por que o Código Civil também se aplica a esses casos?
LD- Hoje se conhece, depois que os documentos secretos da industrias do tabaco tornaram-se públicos, a estratégia de adotada por várias empresas de fumo para garantir o sucesso de vendas de seus produtos. Já na década de 50, ou mesmo antes disso, várias dessas empresas conheciam as características psicotrópicas da nicotina e sabiam que o consumo de cigarros causava câncer pulmonar. Ao invés de informar a sociedade acerca daquilo que descobriram, preferiram se omitir. Pior que isso, assumiram uma postura ativa voltada a difundir publicidades insidiosas, que faziam apologia sobre o produto danoso, já que o vinculavam a situações alheias às verdadeiras características, associando o cigarro ao bem estar, ao sucesso profissional, a saúde, a sexualidade, à sensualidade, ao requinte, ao prazer, aso esportes, etc. Mas a estratégia da indústria do tabaco não ficou nisso. Ela contratou atores e diretores de cinemas para que seus produtos fossem retratados, sempre de forma positiva, nas telas do cinema. Financiou esportistas diversos, também com intenção de garantir uma imagem social aceitável acerca do tabagismo. Contratou cientistas e empresas de relações públicas para combater aquelas pesquisas que surgiam, cada vez mais com intensidade, vinculando o tabagismo a diversas doenças. Enfim, a indústria do tabaco trabalhou em prol da construção de uma atmosfera artificial em torno do tabagismo, uma atmosfera socialmente positiva, para tornar o produto socialmente aceitável. E realmente teve um grande sucesso.
JM- Então é correto afirmar que a conduta da indústria do tabaco configura o verdadeiro abuso do direito?
LD- essa é uma questão que precisa ficar clara. Os tribunais brasileiros, certamente influenciados pelo brilhante trabalho dos advogados e pareceristas contratados pela indústria do tabaco, vêm decidindo que em situações concretas envolvendo pedidos indenizatórios formulados por fumantes contra a indústria do fumo, não haveria qualquer obrigação de indenizar por parte da última, e isso porque exerce atividade lícita, devidamente regulamentada pelo governo federal. Ocorre que esse raciocínio é truncado. Em geral, as atividades exercidas no mercado de consumo são mesmo lícitas. Fabricam-se e vendem-se brinquedos, vestuários, alimentos, etc. São todas atividades lícitas, muitas delas regidas por normas regulamentares. Isso, contudo, não retira o dever de seus fornecedores de indenizar acaso surja um acidente de consumo derivado de imperfeição no produto por eles fabricado. O que tem que ficar claro é o ato ilícito que enseja o dever indenizatório dos fornecedores em casos que envolvam acidente de consumo que não diz respeito à atividade exercida por eles. O descumprimento de um dever primário de segurança está vinculado com o próprio produto em si mesmo. Ou seja, em se tratando em responsabilidade civil pelo fato do produto, o que realmente importa a presença de defeitos nos produtos responsáveis pelo dano.
JM- A licitude da produção e comercialização de cigarros não seria um empecilho à condenação de empresas do tabaco?
LD- Essa é uma questão que precisa ficar clara. Os tribunais brasileiros, certamente influenciados pelo brilhante trabalho dos advogados e pareceristas contratados pela indústria do tabaco, vêm decidindo que em situações concretas envolvendo pedidos indenizatórios formulados por fumantes contra a indústria do fumo, não haveria qualquer obrigação de indenizar por parte da última, e isso porque exerce atividade lícita, devidamente regulamentada pelo governo federal. Ocorre que esse raciocínio é truncado. Em geral, as atividades exercidas no mercado de consumo são mesmo lícitas. Fabricam-se e vendem-se brinquedos, vestuários, alimentos, etc. São todas atividades lícitas, muitas delas também regidas por normas regulamentares. Isso, contudo, não retira o dever de seus fornecedores de indenizar acaso surja um acidente de consumo derivado de uma imperfeição no produto por eles fabricado. O que tem que ficar claro é que o ato ilícito que enseja o dever indenizatório dos fornecedores em casos que envolvam acidente de consumo não diz respeito à atividade exercida por eles. O descumprimento de um dever primário de segurança está vinculado com o próprio produto em si mesmo. Ou seja, em se tratando de responsabilidade civil pelo fato do produto, o que realmente importa é a presença de defeitos nos produtos responsáveis pelo dano.
JM- E o livre arbítrio? O exercício ao optar pelo consumo de cigarros também não seria uma excludente da responsabilidade das empresas de fumo?
LD- É equivocada a idéia de que o tabagista fuma simplesmente porque quer. Obviamente que toda essa técnica publicitária difundida pela indústria do fumo anos e anos a fio, prejudica, ainda hoje, o consumidor brasileiro, criando dúvidas em seu subconsciente, induzindo-o a subestimar os malefícios gerados pelo consumo do cigarros, isso mediante a construção pensada de uma atmosfera socialmente favorável ao tabagismo, cuja influência atinge principalmente os mais jovens, pessoas ainda em formação física e mental, presas fáceis dessas estratégia. Não só isso. A liberdade de opção do fumante também resta prejudicada depois que ele se torna dependente. Hoje a ciência médica encara o tabagismo como sendo uma doença-crônica. Aliás, a Organização Mundial de Saúde, desde 1992, cataloga o tabagismo como síndrome da tabaco-dependência. Na mesma senda, afirma-se que a Associação Americana de Psiquiatria vê a nicotina-dependência como uma desordem mental pelo uso de substancias psicoativa. De tal sorte, do mesmo modo que um hipertenso necessita adotar novos hábitos, sem abrir mão do auxílio dos remédios, a maioria dos fumantes também necessita de ajuda, não bastando apenas sua força de vontade para que abdique do vício do cigarro. Numa única frase: o tabagismo não só causa doenças como também é uma doença.
JM- Essa responsabilidade é a mesma em caso de óbito de fumantes?
LD- Não tenho dúvidas em afirmar que sim. Ocorrendo o óbito por doença tabaco-relacionada, a indenização consistirá no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral, luto da família, bem como na prestação de alimentos a quem o falecido os devia por todo período de sobrevida presumido e fixado na sentença. Ademais, as industrias do tabaco deverão indenizar os danos morais sofridos por aquelas pessoas próximas à vítima, pois a perda da vida gera dor, revolta e intranqüilidade.
JM- De que modo é possível estabelecer a relação de causa e efeito entre o tabagismo e enfermidades ou óbito, para o efeito de prova em eventual ação de indenização, considerando-se que ao longo de sua vida geralmente o fumante consume diversas marcas de cigarro?
LD- As industrias fumígenas entendem, de maneira cômoda, que a prova do liame de causalidade entre o tabagismo e doenças tabaco- relacionas ou óbito do fumante, ativo ou passivo, é impossível de ser efetivada. Todavia, essa prova é de ordem técnica e, portanto, plenamente realizável. Por outro lado, vale dizer, essa questão vem sendo um dos maiores embaraços encontrados pelos consumidores- ou familiares, em casos de morte deste- ns ações de ressarcimento civil promovidas em desfavor contra as empresas de tabaco. Isso porque muitas das enfermidades que atingem os fumantes possuem mais de uma etiologia, a exemplo da doença coronariana que possui três fatores de risco previsíveis: o tabagismo, a hipertensão arterial e o colesterol alterado. O tabagismo isolado dobra a possibilidade de doença cardíaca. Quando associado à alteração do colesterol o à hipertensão, esse risco é multiplicado por quatro. O risco torna-se oito vezes maior quando os três fatores estão juntos. Além disso, o cigarro, por si só, por meio da nicotina, eleva a pressão arterial e leva a um maior depósito de colesterol nos vasos sanguíneos. Acredito que uma perícia médica que investigue minuciosamente a vida do fumante poderá dar ao magistrado, conjuntamente com todas as provas constantes dos autos(relatórios médicos, pareceres, testemunhas, etc.) elementos para que firme um juízo de probabilidade para concluir se o tabagismo ou exposição a fumaça tóxica do cigarro seria capaz de causar dano ou morte ao indivíduo.
Ademais, é importante lembrar que algumas doenças, como câncer do pulmão, têm como principal etiologia o tabagismo. O fato do fumante consumir várias marcas de cigarro ao longo de sua vida não me parece ter com a prova do nexo causal entre o tabagismo e as doenças tabacos- associadas. Entendo que essa situação será importante para definir e legitimidade passiva, ou seja, contra quem ou qual fornecedora de cigarros o enfermo- ou familiares, no caso de morte deste- deverá se voltar a uma possível ação indenizatória.
JM- O chamado “fumante passivo” também está exposto aos males causados pelo cigarro. Neste caso é possível provar essa relação de causalidades para fins de responsabilidade civil?
LD- O Código de Defesa do Consumidor avançou ao criar a figura do consumidor equiparado, isto é, aquele que embora não tenha consumido, equipara-se aos consumidores pela vulnerabilidade naquela situação concreta. Este, embora não possua vicio de fumar, convive diretamente com os fumantes, inalando, dia-a-dia, a fumaça tóxica do cigarro. Não adquire ou usa(por vontade própria) o cigarro como destinatário final. No entanto, muitas vezes, acaba de se tornar vítima de uma relação de consumo da qual não teve participação. Embora nunca tenha comprado um cigarro na vida, foi vítima do produto mortal, por inalar sua fumaça tóxica, fato que, evidentemente, confere-lhe o direito de utilizar-se das benesses do Código de Defesa do Consumidor na busca de seus interesses.
JM- Da mesma forma, os fabricantes não podem se escusar do pagamento de indenização a fumantes passivos, argumentando que poderiam ter mudado de ambiente, caso incomodados pelos fumantes ativos? Não seria quase impossível responsabilizar os fabricantes por doenças alegadas por fumantes passivos?
LD- Essa argumentação é ou ainda será utilizadas pelas indústrias de fumo. Não é errado dizer que a maioria dos fumantes passivos está nesta situação involuntariamente, por razões que fogem ao seu arbítrio. Tais indivíduos acabam expostos à fumaça tóxica do cigarro em razão da convivência diária com familiares que residem com eles num mesmo local; vezes outra o fumante passivo inala, sem qualquer intenção, as toxinas do cigarro no mesmo ambiente de trabalho, onde diversas pessoas ainda cultivam o péssimo hábito. Em tais casos, o argumento de que os fumantes passivos poderiam mudar de ambientes quando incomodados por tabagistas inveterados parece-nos bastante frágil. Mas, para argumentar, o máximo que podemos admitir é a existência de uma concorrência de culpas, em que o fumante passivo contribuiu para o dano(enfermidade tabaco- associada), eis que se manteve num ambiente onde se praticava o tabagismo.
JM- É juridicamente possível o pedido buscando ressarcimento dos gastos com a compra de maços de cigarros?
LD- Entendo que sim. É bem verdade que essa posição pode soar estranha. Afinal, se o consumidor pagou pelo produto e dele extraiu sua utilidade, como se falar em ressarcimento? Onde estaria o dano? Deve-se ter em mente, uma vez mais, a ardilosa estratégia formatada e colocada em prática pela indústria do tabaco. Uma das vertentes de tal estratégia foi a de justamente tornar o fumante um viciado, um dependente de nicotina. Atualmente já se vê o tabagismo como uma doença crônica. Uma grave doença que, para ser erradicada, deve ser tratada com medicamentos e terapias. É, pois, correto dizer que a indústria do tabaco transforma o fumante num doente crônico. Não bastasse ter sido seduzido a fumar, ainda torna-se um dependente químico quando se utiliza desse produto. Diante desse contexto, parece certo afirmar que o fumante adquire maços e maços de cigarros para satisfazer uma dependência que lhe foi causada pelo próprio consumo de cigarros. O vício o conduz, mesmo que inconscientemente, à compra e consumo regular de cigarros, decrescendo seu patrimônio material e vital. Daí a conclusão: os danos, ou seja, os gastos com maços de cigarros foram acarretados porque o fumante se tornou um dependente, de modo que necessitava de doses e doses de nicotina para satisfazer seu vício. Gastou porque foi induzido a gastar. Gastou porque a indústria do tabaco o transformou num viciado.
JM- Até que ponto o Governo é conivente com as fábricas de cigarro, porque se beneficia dos impostos por elas pagos?
LD- Uma pergunta que constantemente me faço é: por que o Estado demorou tanto para iniciar uma campanha de conscientização da comunidade a respeito dos malefícios do cigarro? E, é sempre bom lembrar, que esse trabalho de conscientização da sociedade não é uma mera faculdade do Estado. Ao contrário, advém de sua obrigação legal, de um dever de adotar medidas com a finalidade de preservar a saúde da comunidade. Essa poderia ser uma resposta para a inquietante questão, ou seja, que o Governo vem adotando tais medidas – muitas delas louváveis, não se pode negar – simplesmente por obrigação legal. Mas eu, pessoalmente, não acredito que seja somente isso. Os altos impostos cobrados pelo Governo representam uma grande fonte de arrecadação. Dados estatísticos da Abifumo revelam que foram produzidas no Brasil, em 1996, mais de 535 mil toneladas de tabaco, gerando cerca de U$ 6 bilhões em impostos. Por outro lado, o Estado já percebeu que todo esse benefício imediato por meio de impostos acaba sendo utilizado no tratamento médico-hospitalar dos cidadãos que sofrem, de algum modo, os efeitos malignos do consumo do cigarro ou da exposição a ele. Na verdade, para cada dólar arrecadado no Brasil pela produção de cigarro, o Governo gasta entre 1,5 e 2 dólares com tratamentos de saúde. Assim, a conivência do Estado com as atividades das indústrias do tabaco reduziu-se de maneira extrema.
JM- O governo federal, então, pode ser responsabilizado por danos causados pelo tabagismo, porque permite a fabricação e a comercialização do cigarro?
LD- O Estado, que tem como uma de suas funções, através da Agência de Vigilância Sanitária, fiscalizar os produtos fumígenos, efetivamente permite – ou, talvez, dissimuladamente omite-se de seu dever legal de fiscalização – que tais produtos sejam comercializados com imperfeições. A nicotina, aos olhos do Estado, não se apresenta como uma droga e permite a sua comercialização livre no país, contrariando disposição legal expressa, além de, indiretamente, aprovar a livre circulação de um produto com um defeito de concepção gravíssimo em sua composição. Acredito, à vista disso, que o Estado é responsável por danos causados em razão do tabagismo– embora, pelo que sei, não exista, ainda, no país nenhuma ação voltada contra ele –, insistindo que sua responsabilidade funda-se na teoria do risco, pouco importando, sob esta ótica, se agiu ou não com culpa.
Fonte: Jornal da Manhã