Teoria da Proporcionalidade - O Judiciário como Legislador

Alessandro Otavio Yokohama

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Ficha técnica

Autor(es): Alessandro Otavio Yokohama

ISBN v. impressa: 978853628144-5

ISBN v. digital: 978853628180-3

Acabamento: Brochura

Número de páginas: 410

Publicado em: 31/07/2018

Área(s): Direito - Constitucional; Direito - Processual Civil; Direito - Teoria Geral do Direito

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Sinopse

O presente livro procura demonstrar que a nossa Suprema Corte atua como legislador positivo, embora nunca admita o fato. E isso porque o próprio conceito de “legislador” é mal compreendido: legisla quem edita textos ou quem produz normas?

Uma vez que o dogma seja afastado, fica mais fácil enfrentar alguns problemas de toda sociedade pluralista, como a convivência harmônica de valores que conflitam diuturnamente, a ausência de racionalidade em meios de solução de tais antinomias aparentes como a “razoabilidade”, a pouca ou nenhuma utilização da dimensão positiva da Proporcionalidade como linha de defesa de direitos fundamentais que estejam sob proteção insuficiente em casos concretos etc.

A Proporcionalidade, cuja natureza é híbrida (princípio/regra), é um caminho obrigatório para quem preza a utilização de meios jurídicos que possam ser corrigidos ou revalidados por instâncias revisoras, judiciais ou acadêmicas. Isso porque ela, a Proporcionalidade, com seus subelementos, representa forma superior no campo da racionalidade: não há como usá-la para decisões de pura vontade: na fundamentação de seu uso repousa a sua superioridade.

Existem inúmeras repercussões práticas, de ordem processual e material, decorrentes do entendimento correto da Proporcionalidade. Há exemplos no livro, e outros podem ser criados pelo leitor, na lida jurídica, acadêmica ou prática.

Autor(es)

ALESSANDRO OTAVIO YOKOHAMA

Doutor em Filosofia do Direito e do Estado pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP. Mestre em Teoria do Direito e do Estado. Professor Titular de Di­reito Administrativo na Universidade Paranaense – UNIPAR. Professor de Teoria Crítica do Direito no Mestrado em Direito Processual e Cidadania da Universidade Paranaense – UNIPAR. Advogado na Yokohama & Yokohama Advogados Associados, em Umuarama, PR.

Sumário

INTRODUÇÃO, p. 11

Capítulo I DISTINÇÕES FUNDAMENTAIS, p. 19

1.1 HERMENÊUTICA E INTERPRETAÇÃO, p. 19

1.2 RESULTADOS DA APLICAÇÃO DOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO, p. 24

1.3 PRÉ-COMPREENSÃO E HERMENÊUTICA, p. 25

1.4 TEXTO E NORMA, p. 28

1.5 NORMAS: PRINCÍPIOS E REGRAS, p. 32

1.6 A NORMA JURÍDICA NA TEORIA ESTRUTURANTE, p. 42

1.7 CONCEITO DE ´LEGISLADOR´: TEXTOS OU NORMAS?, p. 46

1.8 SEPARAÇÃO DE PODERES E ´DIREITO DÚCTIL´, p. 50

Capítulo II PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, p. 61

2.1 EVOLUÇÃO DA RAZOABILIDADE, p. 65

2.2 EVOLUÇÃO DA PROPORCIONALIDADE, p. 68

2.3 DISTINÇÕES QUANTO À APLICAÇÃO, CONTEÚDO E FUNÇÃO, p. 73

Capítulo III FUNDAMENTOS DA PROPORCIONALIDADE, p. 79

3.1 PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO, p. 81

3.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, p. 89

3.3 ESTRUTURA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, p. 90

3.4 NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, p. 93

3.5 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, p. 95

3.6 CONCEPÇÃO ADOTADA, p. 99

Capítulo IV SUBELEMENTOS DA PROPORCIONALIDADE, p. 101

4.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS, p. 101

4.2 ADEQUAÇÃO, p. 106

4.3 NECESSIDADE, p. 112

4.4 PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, p. 117

Capítulo V DUPLA DIMENSÃO DA PROPORCIONALIDADE, p. 125

5.1 CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES, p. 125

5.2 DIMENSÃO NEGATIVA DA PROPORCIONALIDADE E SUA APLICAÇÃO, p. 128

5.3 DIMENSÃO POSITIVA DA PROPORCIONALIDADE E SUA APLICAÇÃO, p. 130

5.4 APLICAÇÃO SUCESSIVA DAS DIMENSÕES NEGATIVA E POSITIVA DA PROPORCIONALIDADE, p. 134

Capítulo VI NATUREZA JURÍDICA DA PROPORCIONALIDADE, p. 141

6.1 PROPORCIONALIDADE COMO REGRA, p. 142

6.2 PROPORCIONALIDADE COMO POSTULADO NORMATIVO APLICATIVO, p. 145

6.3 PROPORCIONALIDADE COMO PRINCÍPIO, p. 148

6.4 PROPORCIONALIDADE COMO PRINCÍPIO DE HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL, p. 149

6.5 A VERDADEIRA NATUREZA JURÍDICA DA PROPORCIONALIDADE, p. 160

Capítulo VII CONTEÚDO DA PROPORCIONALIDADE, p. 165

7.1 PROPORCIONALIDADE FORMAL, p. 167

7.2 PROPORCIONALIDADE SUBSTANCIAL, p. 169

Capítulo VIII VALIDADE E EFICÁCIA NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE, p. 187

8.1 VALIDADE E EFICÁCIA NA TEORIA GERAL DO DIREITO, p. 188

8.2 VALIDADE E EFICÁCIA EM HANS KELSEN, p. 191

8.3 VALIDADE E EFICÁCIA: PRECISÃO TERMINOLÓGICA, p. 212

Capítulo IX CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL, p. 215

9.1 BREVE HISTÓRICO, p. 215

9.2 CONTROLE DIFUSO OU CONCRETO, p. 226

9.3 CONTROLE CONCENTRADO OU ABSTRATO, p. 236

Capítulo X DIMENSÃO POSITIVA DA PROPORCIONALIDADE E EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, p. 283

10.1 NULIDADE E ANULABILIDADE DA NORMA INCONSTITUCIONAL, p. 283

10.2 DIMENSÃO POSITIVA DA PROPORCIONALIDADE E ART. 27 DA LEI FEDERAL 9.868/1999, p. 292

10.3 PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAÇÃO DAS NORMAS, p. 308

Capítulo XI DIMENSÃO POSITIVA DA PROPORCIONALIDADE E EFEITOS MATERIAIS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, p. 317

11.1 SUPERAÇÃO DO DOGMA DO ´LEGISLADOR NEGATIVO´ NO STF, p. 318

11.2 PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES, LEGALIDADE E DEMOCRACIA COMO FUNDAMENTOS EQUIVOCADOS DO DOGMA DO LEGISLADOR NEGATIVO, p. 347

11.3 DIGNIDADE HUMANA E DIMENSÃO POSITIVA DA PROPORCIONALIDADE, p. 357

11.4 SENTENÇAS MODIFICATIVAS NA ITÁLIA, p. 362

11.5 DIMENSÃO POSITIVA DA PROPORCIONALIDADE E PROTEÇÃO À DIGNIDADE HUMANA COMO INSTRUMENTO E CONDIÇÃO DO USO DAS SENTENÇAS MODIFICATIVAS NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, p. 368

CONCLUSÃO, p. 383

REFERÊNCIAS, p. 385

Índice alfabético

C

  • Conclusão, p. 383
  • Constitucionalidade. Controle de constitucionalidade no Brasil, p. 215
  • Constitucionalidade. Dimensão positiva da proporcionalidade e efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade, p. 283
  • Constitucionalização. Processo de inconstitucionalização das normas, p. 308
  • Conteúdo da proporcionalidade, p. 165
  • Controle de constitucionalidade no Brasil, p. 215
  • Controle de constitucionalidade no Brasil. Breve histórico, p. 215
  • Controle de constitucionalidade no Brasil. Controle concentrado ou abstrato, p. 236
  • Controle de constitucionalidade no Brasil. Controle difuso ou concreto, p. 226
  • Controle de constitucionalidade. Validade e eficácia, p. 187

D

  • Democracia. Princípios da separação de poderes, legalidade e democracia como fundamentos equivocados do dogma do legislador negativo, p. 347
  • Devido processo legal. Princípio do devido processo legal, p. 89
  • Dignidade da pessoa humana. Princípio da dignidade da pessoa humana, p. 95
  • Dignidade humana e dimensão positiva da proporcionalidade, p. 357
  • Dignidade humana. Dimensão positiva da proporcionalidade e proteção à dignidade humana como instrumento e condição do uso das sentenças modificativas no Supremo Tribunal Federal, p. 368
  • Dimensão positiva da proporcionalidade e art. 27 da Lei Federal 9.868/1999, p. 292
  • Dimensão positiva da proporcionalidade e dignidade humana, p. 357
  • Dimensão positiva da proporcionalidade e efeitos materiais da decisão de inconstitucionalidade, p. 317
  • Dimensão positiva da proporcionalidade e efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade, p. 283
  • Dimensão positiva da proporcionalidade e proteção à dignidade humana como instrumento e condição do uso das sentenças modificativas no Supremo Tribunal Federal, p. 368
  • Direito dúctil. Separação de poderes e "direito dúctil", p. 50
  • Direitos fundamentais. Estrutura dos direitos fundamentais, p. 90
  • Direitos fundamentais. Núcleo essencial dos direitos fundamentais, p. 93
  • Distinções fundamentais, p. 19
  • Distinções quanto à aplicação, conteúdo e função, p. 73
  • Dogma do legislador negativo. Princípios da separação de poderes, legalidade e democracia como fundamentos equivocados do dogma do legislador negativo, p. 347
  • Dogma do legislador negativo. Superação do dogma do "legislador negativo" no STF, p. 318
  • Dupla dimensão da proporcionalidade, p. 125

E

  • Eficácia. Validade e eficácia em Hans Kelsen, p. 191
  • Eficácia. Validade e eficácia na teoria geral do direito, p. 188
  • Eficácia. Validade e eficácia no controle de constitucionalidade, p. 187
  • Eficácia. Validade e eficácia: precisão terminológica, p. 212
  • Estado de Direito. Princípio do Estado de Direito, p. 81
  • Estrutura dos direitos fundamentais, p. 90

F

  • Fundamentos da proporcionalidade, p. 79
  • Fundamentos da proporcionalidade. Concepção adotada, p. 99

H

  • Hans Kelsen. Validade e eficácia em Hans Kelsen, p. 191
  • Hermenêutica constitucional. Proporcionalidade como princípio de hermenêutica constitucional, p. 149
  • Hermenêutica e interpretação, p. 19
  • Hermenêutica. Pré-compreensão e hermenêutica, p. 25

I

  • Inconstitucionalidade. Dimensão positiva da proporcionalidade e efeitos materiais da decisão de inconstitucionalidade, p. 317
  • Interpretação. Hermenêutica e interpretação, p. 19
  • Interpretação. Resultados da aplicação dos métodos de interpretação, p. 24
  • Introdução, p. 11
  • Itália. Sentenças modificativas na Itália, p. 362

L

  • Legalidade. Princípios da separação de poderes, legalidade e democracia como fundamentos equivocados do dogma do legislador negativo, p. 347
  • Legislador. Conceito de "legislador": textos ou normas?, p. 46
  • Lei Federal 9.868/1999. Dimensão positiva da proporcionalidade e art. 27 da Lei Federal 9.868/1999, p. 292

M

  • Métodos de interpretação. Resultados da aplicação dos métodos de interpretação, p. 24

N

  • Natureza jurídica da proporcionalidade, p. 141
  • Natureza jurídica. Verdadeira natureza jurídica da proporcionalidade, p. 160
  • Norma inconstitucional. Nulidade e anulabilidade da norma inconstitucional, p. 283
  • Norma jurídica na teoria estruturante, p. 42
  • Norma. Texto e norma, p. 28
  • Normas: princípios e regras, p. 32
  • Núcleo essencial dos direitos fundamentais, p. 93
  • Nulidade e anulabilidade da norma inconstitucional, p. 283

P

  • Poder. Separação de poderes e "direito dúctil", p. 50
  • Postulado normativo. Proporcionalidade como postulado normativo aplicativo, p. 145
  • Pré-compreensão e hermenêutica, p. 25
  • Princípio da dignidade da pessoa humana, p. 95
  • Princípio do devido processo legal, p. 89
  • Princípio do Estado de Direito, p. 81
  • Princípio. Normas: princípios e regras, p. 32
  • Princípio. Proporcionalidade como princípio, p. 148
  • Princípios da separação de poderes, legalidade e democracia como fundamentos equivocados do dogma do legislador negativo, p. 347
  • Processo de inconstitucionalização das normas, p. 308
  • Proporcionalidade como postulado normativo aplicativo, p. 145
  • Proporcionalidade como princípio, p. 148
  • Proporcionalidade como princípio de hermenêutica constitucional, p. 149
  • Proporcionalidade como regra, p. 142
  • Proporcionalidade e razoabilidade, p. 61
  • Proporcionalidade em sentido estrito, p. 117
  • Proporcionalidade formal, p. 167
  • Proporcionalidade substancial, p. 169
  • Proporcionalidade. Conteúdo, p. 165
  • Proporcionalidade. Dimensão positiva da proporcionalidade e art. 27 da Lei Federal 9.868/1999, p. 292
  • Proporcionalidade. Dimensão positiva da proporcionalidade e efeitos materiais da decisão de inconstitucionalidade, p. 317
  • Proporcionalidade. Dimensão positiva da proporcionalidade e efeitos temporais da decisão de inconstitucionalidade, p. 283
  • Proporcionalidade. Dimensão positiva da proporcionalidade e proteção à dignidade humana como instrumento e condição do uso das sentenças modificativas no Supremo Tribunal Federal, p. 368
  • Proporcionalidade. Distinções quanto à aplicação, conteúdo e função, p. 73
  • Proporcionalidade. Dupla dimensão da proporcionalidade, p. 125
  • Proporcionalidade. Dupla dimensão. Aplicação sucessiva das dimensões negativa e positiva da proporcionalidade, p. 134
  • Proporcionalidade. Dupla dimensão. Considerações preliminares, p. 125
  • Proporcionalidade. Dupla dimensão. Dimensão negativa da proporcionalidade e sua aplicação, p. 128
  • Proporcionalidade. Dupla dimensão. Dimensão positiva da proporcionalidade e sua aplicação, p. 130
  • Proporcionalidade. Evolução da proporcionalidade, p. 68
  • Proporcionalidade. Fundamentos da proporcionalidade, p. 79
  • Proporcionalidade. Natureza jurídica, p. 141
  • Proporcionalidade. Subelementos da proporcionalidade, p. 101

R

  • Razoabilidade. Distinções quanto à aplicação, conteúdo e função, p. 73
  • Razoabilidade. Evolução da razoabilidade, p. 65
  • Razoabilidade. Proporcionalidade e razoabilidade, p. 61
  • Referências, p. 385
  • Regra. Normas: princípios e regras, p. 32
  • Regra. Proporcionalidade como regra, p. 142
  • Resultados da aplicação dos métodos de interpretação, p. 24

S

  • Sentença modificativa. Dimensão positiva da proporcionalidade e proteção à dignidade humana como instrumento e condição do uso das sentenças modificativas no Supremo Tribunal Federal, p. 368
  • Sentenças modificativas na Itália, p. 362
  • Separação de poderes e "direito dúctil", p. 50
  • Separação de poderes. Princípios da separação de poderes, legalidade e democracia como fundamentos equivocados do dogma do legislador negativo, p. 347
  • STF. Dimensão positiva da proporcionalidade e proteção à dignidade humana como instrumento e condição do uso das sentenças modificativas no Supremo Tribunal Federal, p. 368
  • STF. Superação do dogma do "legislador negativo" no STF, p. 318
  • Subelementos da proporcionalidade, p. 101
  • Subelementos da proporcionalidade. Adequação, p. 106
  • Subelementos da proporcionalidade. Considerações gerais, p. 101
  • Subelementos da proporcionalidade. Necessidade, p. 112
  • Superação do dogma do "legislador negativo" no STF, p. 318

T

  • Teoria estruturante. Norma jurídica na teoria estruturante, p. 42
  • Teoria geral do direito. Validade e eficácia na teoria geral do direito, p. 188
  • Terminologia. Validade e eficácia: precisão terminológica, p. 212
  • Texto e norma, p. 28

V

  • Validade e eficácia em Hans Kelsen, p. 191
  • Validade e eficácia na teoria geral do direito, p. 188
  • Validade e eficácia no controle de constitucionalidade, p. 187
  • Validade e eficácia: precisão terminológica, p. 212
  • Verdadeira natureza jurídica da proporcionalidade, p. 160

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