Teoria da Derrotabilidade - As Exceções Não Previstas nas Regras Jurídicas

Alexandre Prevedello

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Ficha técnica

Autor(es): Alexandre Prevedello

ISBN v. impressa: 978853629168-0

ISBN v. digital: 978853629213-7

Acabamento: Brochura

Formato: 15,0x21,0 cm

Número de páginas: 210

Publicado em: 23/10/2019

Área(s): Direito - Filosofia do Direito; Direito - Teoria Geral do Direito

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Sinopse

A relação entre regra e exceção é complexa. Reconhecer uma exceção que não encontra disposição expressa no texto positivado significa que a regra possui uma falha, colocando-a em questão junto ao sistema ju­rídico. Entretanto, uma verdadeira exceção emerge desse mesmo siste­ma jurídico, do direito preexistente. Logo, a exceção qualifica o escopo normativo da regra, ainda que ela permaneça no mesmo lugar e com a mesma forma. Este é, portanto, um estudo sobre regras jurídicas e a sua abertura para exceções não previstas quando da sua elaboração. É o poder dos juízes de criar exceções, alterando a regra formulada pelo legislador no momento da aplicação.

O trabalho é estruturado em três capítulos. O primeiro – Derrotabilidade no direito – apresenta a noção geral do termo defeasibility, investigando sua introdução por Hart e as diversas noções posteriormente desen­volvidas. O segundo – O dilema das regras jurídicas – ingressa nos problemas das regras jurídicas, com exame dos argumentos para obedecê-las e também para deixar de segui-las. Demonstra-se a existência do paradoxo das regras, apresentando-se as diferentes metodologias para se lidar com ele. O terceiro capítulo – Derrotabilidade das regras jurídicas – aprofunda a investigação sobre os diferentes modos como o sistema jurídico pode acomodar exceções. São tratadas as diferentes hipóteses de derrotabilidade à luz do propósito subjacente das regras, além da in­dicação dos aspectos fáticos e dos critérios argumentativos que devem ser observados pelos juízes.

Ao final, ressalta-se a necessidade de uma atuação contida dos juízes ao excepcionar regras jurídicas válidas para fins de resguardar a autori­dade delas e preservar a coerência e unidade do sistema jurídico.

Autor(es)

ALEXANDRE PREVEDELLO

Mestre em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul (2018). Espe­cialista em Direito Constitu­cional pela Universidade do Sul de Santa Catarina (2009). Especialista em Pro­cesso Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2008). Graduado em Curso Superior de Ciências Jurídicas e Sociais pela Pon­tifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2004). Assessor de Desembarga­dor – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Sumário

1 INTRODUÇÃO, p. 17

2 DERROTABILIDADE NO DIREITO, p. 21

2.1 A NOÇÃO GERAL DA DERROTABILIDADE, p. 21

2.2 A CONTRIBUIÇÃO DE HART AO ESTUDO DA DERROTABILIDADE, p. 25

2.2.1 A origem do termo defeasibility, p. 25

2.2.2 Derrotabilidade em O Conceito de Direito, p. 29

2.2.3 A recepção do ensaio inaugural, p. 32

2.2.4 O significado da textura aberta do direito, p. 37

2.2.5 A teoria do direito de Hart na perspectiva da derrotabilidade, p. 42

2.3 AS DIFERENTES CLASSIFICAÇÕES DA DERROTABILIDADE, p. 49

2.3.1 Sistemas de lógica e o raciocínio derrotável, p. 51

2.3.2 Derrotabilidade das regras jurídicas, p. 55

2.3.3 Derrotabilidade epistêmica, p. 57

2.3.4 Derrotabilidade da justificação, p. 64

2.3.5 Derrotabilidade ontológica e dos conceitos jurídicos, p. 65

2.3.6 Formulações normativas e pleitos derrotáveis, p. 66

2.3.7 Derrotabilidade processual, p. 67

2.4 DERROTABILIDADE DAS REGRAS JURÍDICAS: OS TEMAS PRINCIPAIS, p. 70

2.4.1 Derrotabilidade como uma nova teoria do direito, p. 70

2.4.2 Condições para o reconhecimento de uma exceção, p. 73

3 O DILEMA DAS REGRAS JURÍDICAS, p. 75

3.1 REGRA JURÍDICA DERROTÁVEL, p. 75

3.1.1 Regra prescritiva obrigatória, p. 76

3.1.2 Características da regra derrotável, p. 78

3.2 A INTRÍNSECA IMPERFEIÇÃO DAS REGRAS PRESCRITIVAS, p. 79

3.2.1 Formação da regra via processo de generalização: o caráter subótimo, p. 80

3.2.2 Aplicação das regras gerais a hipóteses particulares: uma antiga questão, p. 82

3.3 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS ÀS REGRAS PRESCRITIVAS, p. 87

3.3.1 Regras como instrumentos de coordenação, conhecimento e eficiência, p. 87

3.3.2 Os argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91

3.4 O DILEMA DAS REGRAS COMO ASPECTO CENTRAL DA DERROTABILIDADE, p. 95

3.4.1 Paradoxo ou lacuna secundária: desacordo entre autoridades, p. 97

3.4.2 Modelos de solução, p. 98

3.4.2.1 Particularismo, p. 100

3.4.2.2 Baseado em regras, p. 101

3.4.2.3 Particularismo sensível às regras, p. 102

3.4.2.4 Regras como razões secundárias excludentes, p. 105

3.4.2.5 Regras como generalizações entrincheiradas, p. 113

3.5 ENFRENTANDO O DILEMA DAS REGRAS JURÍDICAS, p. 118

3.5.1 A lacuna é contingente no âmbito judicial, p. 119

3.5.2 Para excepcionar tem de haver uniformidade, p. 123

4 DERROTABILIDADE DAS REGRAS JURÍDICAS, p. 127

4.1 ADMITINDO EXCEÇÕES NO DIREITO, p. 128

4.1.1 Onde se escondem as exceções implícitas, p. 130

4.1.1.1 Na justificativa: exceção como um problema interno da regra, p. 131

4.1.1.2 Na anormalidade: exceção como um problema externo à regra, p. 131

4.1.1.3 Na intenção do legislador: exceção como investigação histórica, p. 134

4.1.2 Exceção como acréscimo de propriedades relevantes à regra, p. 135

4.1.3 Exceção versus interpretação, p. 136

4.2 HIPÓTESES DE DERROTABILIDADE, p. 140

4.2.1 Acomodando as diferentes classificações, p. 141

4.2.1.1 Derrotar a regra promove seu propósito subjacente, p. 142

4.2.1.2 Derrotar a regra não compromete seu propósito subjacente, p. 144

4.2.1.3 Aplicar a regra é manifestamente injusto, p. 146

4.2.2 Aplicando o desconhecido: derrotabilidade na prática judicial, p. 148

4.3 CONDIÇÕES PARA A DERROTABILIDADE DE UMA REGRA, p. 151

4.3.1 Fatores excepcionais fornecedores de razões adicionais, p. 152

4.3.2 Segurança jurídica como principal constrangimento normativo, p. 154

4.3.2.1 Requisitos materiais: diferentes graus de resistência das regras, p. 154

4.3.2.2 Requisitos procedimentais: justificando a derrotabilidade, p. 157

4.3.2.2.1 Universalidade, p. 158

4.3.2.2.2 Coerência, p. 160

4.3.2.2.3 Consequência, p. 162

4.4 AS NORMAS DO SISTEMA JURÍDICO E SUAS RAZÕES, p. 167

4.4.1 Normas jurídicas: entre regras e princípios, p. 168

4.4.1.1 Somente regras são derrotáveis, p. 170

4.4.1.2 Prioridade das regras na tomada de decisão, p. 172

4.4.1.3 O papel dos princípios na derrotabilidade das regras, p. 174

4.4.2 Regras e princípios como razões operativas, p. 176

4.4.2.1 O modelo baseado na razão: regras como razões contributivas, p. 178

4.5 RESGUARDO DA AUTORIDADE DO SISTEMA JURÍDICO, p. 180

4.5.1 A unidade do sistema jurídico, p. 182

4.5.2 Responsabilidade dos juízes e a alocação de poder (ou de riscos), p. 184

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS, p. 187

REFERÊNCIAS, p. 193

Índice alfabético

A

  • Admitindo exceções no direito, p. 128
  • Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91
  • Argumentos favoráveis às regras prescritivas, p. 87

C

  • Características da regra derrotável, p. 78
  • Caráter subótimo. Formação da regra via processo de generalização: o caráter subótimo, p. 80
  • Conceito jurídico. Derrotabilidade ontológica e dos conceitos jurídicos, p. 65
  • Conceito. Derrotabilidade em O Conceito de Direito, p. 29
  • Condições para a derrotabilidade de uma regra, p. 151
  • Condições para o reconhecimento de uma exceção, p. 73
  • Confiança. Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91
  • Considerações finais, p. 187
  • Contingência. Lacuna é contingente no âmbito judicial, p. 119
  • Contribuição de Hart ao estudo da derrotabilidade, p. 25

D

  • Defeasibility. A origem do termo defeasibility, p. 25
  • Derrotabilidade como uma nova teoria do direito, p. 70
  • Derrotabilidade da justificação, p. 64
  • Derrotabilidade das regras jurídicas, p. 55
  • Derrotabilidade das regras jurídicas, p. 127
  • Derrotabilidade das regras jurídicas: os temas principais, p. 70
  • Derrotabilidade de uma regra. Condições, p. 151
  • Derrotabilidade de uma regra. Condições. Fatores excepcionais fornecedores de razões adicionais, p. 152
  • Derrotabilidade de uma regra. Condições. Requisitos procedimentais. Coerência, p. 160
  • Derrotabilidade de uma regra. Condições. Requisitos procedimentais. Consequência, p. 162
  • Derrotabilidade de uma regra. Condições. Requisitos procedimentais. Universalidade, p. 158
  • Derrotabilidade de uma regra. Condições. Requisitos procedimentais: justificando a derrotabilidade, p. 157
  • Derrotabilidade de uma regra. Condições. Segurança jurídica como principal constrangimento normativo, p. 154
  • Derrotabilidade em O Conceito de Direito, p. 29
  • Derrotabilidade epistêmica, p. 57
  • Derrotabilidade no direito, p. 21
  • Derrotabilidade ontológica e dos conceitos jurídicos, p. 65
  • Derrotabilidade processual, p. 67
  • Derrotabilidade. A teoria do direito de Hart na perspectiva da derrotabilidade, p. 42
  • Derrotabilidade. Contribuição de Hart ao estudo da derrotabilidade, p. 25
  • Derrotabilidade. Diferentes classificações da derrotabilidade, p. 49
  • Derrotabilidade. Dilema das regras como aspecto central da derrotabilidade, p. 95
  • Derrotabilidade. Hipóteses, p. 140
  • Derrotabilidade. Hipóteses. Acomodando as diferentes classificações, p. 141
  • Derrotabilidade. Hipóteses. Aplicando o desconhecido: derrotabilidade na prática judicial, p. 148
  • Derrotabilidade. Hipóteses. Aplicar a regra é manifestamente injusto, p. 146
  • Derrotabilidade. Hipóteses. Derrotar a regra não compromete seu propósito subjacente, p. 144
  • Derrotabilidade. Hipóteses. Derrotar a regra promove seu propósito subjacente, p. 142
  • Derrotabilidade. Noção geral, p. 21
  • Derrotabilidade. Regra jurídica derrotável, p. 75
  • Derrotabilidade. Sistemas de lógica e o raciocínio derrotável, p. 51
  • Desacordo entre autoridades. Paradoxo ou lacuna secundária: desacordo entre autoridades, p. 97
  • Dilema das regras como aspecto central da derrotabilidade, p. 95
  • Dilema das regras jurídicas, p. 75
  • Direito. Admitindo exceções no direito, p. 128
  • Direito. Derrotabilidade em O Conceito de Direito, p. 29
  • Direito. Derrotabilidade no direito, p. 21
  • Direito. O significado da textura aberta do direito, p. 37

E

  • Epistêmico. Derrotabilidade epistêmica, p. 57
  • Estabilidade. Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91
  • Exceção implícita. Onde se escondem as exceções implícitas, p. 130
  • Exceção. Condições para o reconhecimento de uma exceção, p. 73
  • Exceções no direito. Exceção como acréscimo de propriedades relevantes à regra, p. 135
  • Exceções no direito. Exceção versus interpretação, p. 136
  • Exceções no direito. Na anormalidade: exceção como um problema externo à regra, p. 131
  • Exceções no direito. Na intenção do legislador: exceção como investigação histórica, p. 134
  • Exceções no direito. Na justificativa: exceção como um problema interno da regra, p. 131

F

  • Formação da regra via processo de generalização: o caráter subótimo, p. 80

G

  • Generalização. Formação da regra via processo de generalização: o caráter subótimo, p. 80

H

  • Hart. A teoria do direito de Hart na perspectiva da derrotabilidade, p. 42
  • Hart. Contribuição de Hart ao estudo da derrotabilidade, p. 25
  • Hipóteses de derrotabilidade, p. 140

I

  • Intrínseca imperfeição das regras prescritivas, p. 79
  • Introdução, p. 17

J

  • Justiça. Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91
  • Justificação. Derrotabilidade da justificação, p. 64

L

  • Lacuna é contingente no âmbito judicial, p. 119
  • Lacuna secundária. Paradoxo ou lacuna secundária: desacordo entre autoridades, p. 97
  • Lógica. Sistemas de lógica e o raciocínio derrotável, p. 51

M

  • Modelos de solução, p. 98

N

  • Noção geral da derrotabilidade, p. 21
  • Normas jurídicas. Papel dos princípios na derrotabilidade das regras, p. 174
  • Normas jurídicas. Prioridade das regras na tomada de decisão, p. 172
  • Normas jurídicas. Somente regras são derrotáveis, p. 170
  • Normas jurídicas: entre regras e princípios, p. 168

O

  • Ontologia. Derrotabilidade ontológica e dos conceitos jurídicos, p. 65

P

  • Para excepcionar tem de haver uniformidade, p. 123
  • Paradoxo ou lacuna secundária: desacordo entre autoridades, p. 97
  • Particularismo, p. 100
  • Particularismo sensível às regras, p. 102
  • Poder. Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91
  • Processo. Formação da regra via processo de generalização: o caráter subótimo, p. 80

R

  • Raciocínio derrotável. Sistemas de lógica e o raciocínio derrotável, p. 51
  • Razão. Modelo baseado na razão: regras como razões contributivas, p. 178
  • Recepção do ensaio inaugural, p. 32
  • Referências, p. 193
  • Regra derrotável. Características, p. 78
  • Regra jurídica derrotável, p. 75
  • Regra prescritiva obrigatória, p. 76
  • Regras como generalizações entrincheiradas, p. 113
  • Regras como instrumentos de coordenação, conhecimento e eficiência, p. 87
  • Regras como razões secundárias excludentes, p. 105
  • Regras e princípios como razões operativas, p. 176
  • Regras jurídicas. Aplicação das regras gerais a hipóteses particulares: uma antiga questão, p. 82
  • Regras jurídicas. Derrotabilidade das regras jurídicas, p. 55
  • Regras jurídicas. Derrotabilidade das regras jurídicas, p. 127
  • Regras jurídicas. Derrotabilidade das regras jurídicas: os temas principais, p. 70
  • Regras jurídicas. Dilema, p. 75
  • Regras prescritivas. Argumentos favoráveis, p. 87
  • Regras prescritivas. Intrínseca imperfeição das regras prescritivas, p. 79
  • Regras. Baseado em regras, p. 101
  • Regras. Particularismo sensível às regras, p. 102
  • Requisitos materiais: diferentes graus de resistência das regras, p. 154
  • Risco. Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91

S

  • Sistema jurídico. A unidade do sistema jurídico, p. 182
  • Sistema jurídico. Resguardo da autoridade do sistema jurídico, p. 180
  • Sistema jurídico. Responsabilidade dos juízes e a alocação de poder (ou de riscos), p. 184
  • Sistemas de lógica e o raciocínio derrotável, p. 51
  • Solução. Modelos de solução, p. 98

T

  • Teoria do direito de Hart na perspectiva da derrotabilidade, p. 42

U

  • Uniformidade. Para excepcionar tem de haver uniformidade, p. 123

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