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Teoria da Derrotabilidade - As Exceções Não Previstas nas Regras Jurídicas

Alexandre Prevedello

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Ficha técnica

Autor(es): Alexandre Prevedello

ISBN v. impressa: 978853629168-0

ISBN v. digital: 978853629213-7

Acabamento: Brochura

Formato: 15,0x21,0 cm

Peso: 260grs.

Número de páginas: 210

Publicado em: 23/10/2019

Área(s): Direito - Filosofia do Direito; Direito - Teoria Geral do Direito

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Sinopse

A relação entre regra e exceção é complexa. Reconhecer uma exceção que não encontra disposição expressa no texto positivado significa que a regra possui uma falha, colocando-a em questão junto ao sistema jurídico. Entretanto, uma verdadeira exceção emerge desse mesmo sistema jurídico, do direito preexistente. Logo, a exceção qualifica o escopo normativo da regra, ainda que ela permaneça no mesmo lugar e com a mesma forma. Este é, portanto, um estudo sobre regras jurídicas e a sua abertura para exceções não previstas quando da sua elaboração. É o poder dos juízes de criar exceções, alterando a regra formulada pelo legislador no momento da aplicação.

O trabalho é estruturado em três capítulos. O primeiro – Derrotabilidade no direito – apresenta a noção geral do termo defeasibility, investigando sua introdução por Hart e as diversas noções posteriormente desenvolvidas. O segundo – O dilema das regras jurídicas – ingressa nos problemas das regras jurídicas, com exame dos argumentos para obedecê-las e também para deixar de segui-las. Demonstra-se a existência do paradoxo das regras, apresentando-se as diferentes metodologias para se lidar com ele. O terceiro capítulo – Derrotabilidade das regras jurídicas – aprofunda a investigação sobre os diferentes modos como o sistema jurídico pode acomodar exceções. São tratadas as diferentes hipóteses de derrotabilidade à luz do propósito subjacente das regras, além da indicação dos aspectos fáticos e dos critérios argumentativos que devem ser observados pelos juízes.

Ao final, ressalta-se a necessidade de uma atuação contida dos juízes ao excepcionar regras jurídicas válidas para fins de resguardar a autoridade delas e preservar a coerência e unidade do sistema jurídico.

Autor(es)

ALEXANDRE PREVEDELLO

Mestre em Direito pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul (2018). Especialista em Direito Constitucional pela Universidade do Sul de Santa Catarina (2009). Especialista em Processo Civil pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (2008). Graduado em Curso Superior de Ciências Jurídicas e Sociais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2004). Assessor de Desembargador – Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.

Sumário

1 INTRODUÇÃO, p. 17

2 DERROTABILIDADE NO DIREITO, p. 21

2.1 A NOÇÃO GERAL DA DERROTABILIDADE, p. 21

2.2 A CONTRIBUIÇÃO DE HART AO ESTUDO DA DERROTABILIDADE, p. 25

2.2.1 A origem do termo defeasibility, p. 25

2.2.2 Derrotabilidade em O Conceito de Direito, p. 29

2.2.3 A recepção do ensaio inaugural, p. 32

2.2.4 O significado da textura aberta do direito, p. 37

2.2.5 A teoria do direito de Hart na perspectiva da derrotabilidade, p. 42

2.3 AS DIFERENTES CLASSIFICAÇÕES DA DERROTABILIDADE, p. 49

2.3.1 Sistemas de lógica e o raciocínio derrotável, p. 51

2.3.2 Derrotabilidade das regras jurídicas, p. 55

2.3.3 Derrotabilidade epistêmica, p. 57

2.3.4 Derrotabilidade da justificação, p. 64

2.3.5 Derrotabilidade ontológica e dos conceitos jurídicos, p. 65

2.3.6 Formulações normativas e pleitos derrotáveis, p. 66

2.3.7 Derrotabilidade processual, p. 67

2.4 DERROTABILIDADE DAS REGRAS JURÍDICAS: OS TEMAS PRINCIPAIS, p. 70

2.4.1 Derrotabilidade como uma nova teoria do direito, p. 70

2.4.2 Condições para o reconhecimento de uma exceção, p. 73

3 O DILEMA DAS REGRAS JURÍDICAS, p. 75

3.1 REGRA JURÍDICA DERROTÁVEL, p. 75

3.1.1 Regra prescritiva obrigatória, p. 76

3.1.2 Características da regra derrotável, p. 78

3.2 A INTRÍNSECA IMPERFEIÇÃO DAS REGRAS PRESCRITIVAS, p. 79

3.2.1 Formação da regra via processo de generalização: o caráter subótimo, p. 80

3.2.2 Aplicação das regras gerais a hipóteses particulares: uma antiga questão, p. 82

3.3 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS ÀS REGRAS PRESCRITIVAS, p. 87

3.3.1 Regras como instrumentos de coordenação, conhecimento e eficiência, p. 87

3.3.2 Os argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91

3.4 O DILEMA DAS REGRAS COMO ASPECTO CENTRAL DA DERROTABILIDADE, p. 95

3.4.1 Paradoxo ou lacuna secundária: desacordo entre autoridades, p. 97

3.4.2 Modelos de solução, p. 98

3.4.2.1 Particularismo, p. 100

3.4.2.2 Baseado em regras, p. 101

3.4.2.3 Particularismo sensível às regras, p. 102

3.4.2.4 Regras como razões secundárias excludentes, p. 105

3.4.2.5 Regras como generalizações entrincheiradas, p. 113

3.5 ENFRENTANDO O DILEMA DAS REGRAS JURÍDICAS, p. 118

3.5.1 A lacuna é contingente no âmbito judicial, p. 119

3.5.2 Para excepcionar tem de haver uniformidade, p. 123

4 DERROTABILIDADE DAS REGRAS JURÍDICAS, p. 127

4.1 ADMITINDO EXCEÇÕES NO DIREITO, p. 128

4.1.1 Onde se escondem as exceções implícitas, p. 130

4.1.1.1 Na justificativa: exceção como um problema interno da regra, p. 131

4.1.1.2 Na anormalidade: exceção como um problema externo à regra, p. 131

4.1.1.3 Na intenção do legislador: exceção como investigação histórica, p. 134

4.1.2 Exceção como acréscimo de propriedades relevantes à regra, p. 135

4.1.3 Exceção versus interpretação, p. 136

4.2 HIPÓTESES DE DERROTABILIDADE, p. 140

4.2.1 Acomodando as diferentes classificações, p. 141

4.2.1.1 Derrotar a regra promove seu propósito subjacente, p. 142

4.2.1.2 Derrotar a regra não compromete seu propósito subjacente, p. 144

4.2.1.3 Aplicar a regra é manifestamente injusto, p. 146

4.2.2 Aplicando o desconhecido: derrotabilidade na prática judicial, p. 148

4.3 CONDIÇÕES PARA A DERROTABILIDADE DE UMA REGRA, p. 151

4.3.1 Fatores excepcionais fornecedores de razões adicionais, p. 152

4.3.2 Segurança jurídica como principal constrangimento normativo, p. 154

4.3.2.1 Requisitos materiais: diferentes graus de resistência das regras, p. 154

4.3.2.2 Requisitos procedimentais: justificando a derrotabilidade, p. 157

4.3.2.2.1 Universalidade, p. 158

4.3.2.2.2 Coerência, p. 160

4.3.2.2.3 Consequência, p. 162

4.4 AS NORMAS DO SISTEMA JURÍDICO E SUAS RAZÕES, p. 167

4.4.1 Normas jurídicas: entre regras e princípios, p. 168

4.4.1.1 Somente regras são derrotáveis, p. 170

4.4.1.2 Prioridade das regras na tomada de decisão, p. 172

4.4.1.3 O papel dos princípios na derrotabilidade das regras, p. 174

4.4.2 Regras e princípios como razões operativas, p. 176

4.4.2.1 O modelo baseado na razão: regras como razões contributivas, p. 178

4.5 RESGUARDO DA AUTORIDADE DO SISTEMA JURÍDICO, p. 180

4.5.1 A unidade do sistema jurídico, p. 182

4.5.2 Responsabilidade dos juízes e a alocação de poder (ou de riscos), p. 184

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS, p. 187

REFERÊNCIAS, p. 193

Índice alfabético

A

Admitindo exceções no direito, p. 128
Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91
Argumentos favoráveis às regras prescritivas, p. 87

C

Características da regra derrotável, p. 78
Caráter subótimo. Formação da regra via processo de generalização: o caráter subótimo, p. 80
Conceito jurídico. Derrotabilidade ontológica e dos conceitos jurídicos, p. 65
Conceito. Derrotabilidade em O Conceito de Direito, p. 29
Condições para a derrotabilidade de uma regra, p. 151
Condições para o reconhecimento de uma exceção, p. 73
Confiança. Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91
Considerações finais, p. 187
Contingência. Lacuna é contingente no âmbito judicial, p. 119
Contribuição de Hart ao estudo da derrotabilidade, p. 25

D

Defeasibility. A origem do termo defeasibility, p. 25
Derrotabilidade como uma nova teoria do direito, p. 70
Derrotabilidade da justificação, p. 64
Derrotabilidade das regras jurídicas, p. 55
Derrotabilidade das regras jurídicas, p. 127
Derrotabilidade das regras jurídicas: os temas principais, p. 70
Derrotabilidade de uma regra. Condições, p. 151
Derrotabilidade de uma regra. Condições. Fatores excepcionais fornecedores de razões adicionais, p. 152
Derrotabilidade de uma regra. Condições. Requisitos procedimentais. Coerência, p. 160
Derrotabilidade de uma regra. Condições. Requisitos procedimentais. Consequência, p. 162
Derrotabilidade de uma regra. Condições. Requisitos procedimentais. Universalidade, p. 158
Derrotabilidade de uma regra. Condições. Requisitos procedimentais: justificando a derrotabilidade, p. 157
Derrotabilidade de uma regra. Condições. Segurança jurídica como principal constrangimento normativo, p. 154
Derrotabilidade em O Conceito de Direito, p. 29
Derrotabilidade epistêmica, p. 57
Derrotabilidade no direito, p. 21
Derrotabilidade ontológica e dos conceitos jurídicos, p. 65
Derrotabilidade processual, p. 67
Derrotabilidade. A teoria do direito de Hart na perspectiva da derrotabilidade, p. 42
Derrotabilidade. Contribuição de Hart ao estudo da derrotabilidade, p. 25
Derrotabilidade. Diferentes classificações da derrotabilidade, p. 49
Derrotabilidade. Dilema das regras como aspecto central da derrotabilidade, p. 95
Derrotabilidade. Hipóteses, p. 140
Derrotabilidade. Hipóteses. Acomodando as diferentes classificações, p. 141
Derrotabilidade. Hipóteses. Aplicando o desconhecido: derrotabilidade na prática judicial, p. 148
Derrotabilidade. Hipóteses. Aplicar a regra é manifestamente injusto, p. 146
Derrotabilidade. Hipóteses. Derrotar a regra não compromete seu propósito subjacente, p. 144
Derrotabilidade. Hipóteses. Derrotar a regra promove seu propósito subjacente, p. 142
Derrotabilidade. Noção geral, p. 21
Derrotabilidade. Regra jurídica derrotável, p. 75
Derrotabilidade. Sistemas de lógica e o raciocínio derrotável, p. 51
Desacordo entre autoridades. Paradoxo ou lacuna secundária: desacordo entre autoridades, p. 97
Dilema das regras como aspecto central da derrotabilidade, p. 95
Dilema das regras jurídicas, p. 75
Direito. Admitindo exceções no direito, p. 128
Direito. Derrotabilidade em O Conceito de Direito, p. 29
Direito. Derrotabilidade no direito, p. 21
Direito. O significado da textura aberta do direito, p. 37

E

Epistêmico. Derrotabilidade epistêmica, p. 57
Estabilidade. Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91
Exceção implícita. Onde se escondem as exceções implícitas, p. 130
Exceção. Condições para o reconhecimento de uma exceção, p. 73
Exceções no direito. Exceção como acréscimo de propriedades relevantes à regra, p. 135
Exceções no direito. Exceção versus interpretação, p. 136
Exceções no direito. Na anormalidade: exceção como um problema externo à regra, p. 131
Exceções no direito. Na intenção do legislador: exceção como investigação histórica, p. 134
Exceções no direito. Na justificativa: exceção como um problema interno da regra, p. 131

F

Formação da regra via processo de generalização: o caráter subótimo, p. 80

G

Generalização. Formação da regra via processo de generalização: o caráter subótimo, p. 80

H

Hart. A teoria do direito de Hart na perspectiva da derrotabilidade, p. 42
Hart. Contribuição de Hart ao estudo da derrotabilidade, p. 25
Hipóteses de derrotabilidade, p. 140

I

Intrínseca imperfeição das regras prescritivas, p. 79
Introdução, p. 17

J

Justiça. Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91
Justificação. Derrotabilidade da justificação, p. 64

L

Lacuna é contingente no âmbito judicial, p. 119
Lacuna secundária. Paradoxo ou lacuna secundária: desacordo entre autoridades, p. 97
Lógica. Sistemas de lógica e o raciocínio derrotável, p. 51

M

Modelos de solução, p. 98

N

Noção geral da derrotabilidade, p. 21
Normas jurídicas. Papel dos princípios na derrotabilidade das regras, p. 174
Normas jurídicas. Prioridade das regras na tomada de decisão, p. 172
Normas jurídicas. Somente regras são derrotáveis, p. 170
Normas jurídicas: entre regras e princípios, p. 168

O

Ontologia. Derrotabilidade ontológica e dos conceitos jurídicos, p. 65

P

Para excepcionar tem de haver uniformidade, p. 123
Paradoxo ou lacuna secundária: desacordo entre autoridades, p. 97
Particularismo, p. 100
Particularismo sensível às regras, p. 102
Poder. Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91
Processo. Formação da regra via processo de generalização: o caráter subótimo, p. 80

R

Raciocínio derrotável. Sistemas de lógica e o raciocínio derrotável, p. 51
Razão. Modelo baseado na razão: regras como razões contributivas, p. 178
Recepção do ensaio inaugural, p. 32
Referências, p. 193
Regra derrotável. Características, p. 78
Regra jurídica derrotável, p. 75
Regra prescritiva obrigatória, p. 76
Regras como generalizações entrincheiradas, p. 113
Regras como instrumentos de coordenação, conhecimento e eficiência, p. 87
Regras como razões secundárias excludentes, p. 105
Regras e princípios como razões operativas, p. 176
Regras jurídicas. Aplicação das regras gerais a hipóteses particulares: uma antiga questão, p. 82
Regras jurídicas. Derrotabilidade das regras jurídicas, p. 55
Regras jurídicas. Derrotabilidade das regras jurídicas, p. 127
Regras jurídicas. Derrotabilidade das regras jurídicas: os temas principais, p. 70
Regras jurídicas. Dilema, p. 75
Regras prescritivas. Argumentos favoráveis, p. 87
Regras prescritivas. Intrínseca imperfeição das regras prescritivas, p. 79
Regras. Baseado em regras, p. 101
Regras. Particularismo sensível às regras, p. 102
Requisitos materiais: diferentes graus de resistência das regras, p. 154
Risco. Argumentos da justiça, confiança, aversão ao risco, estabilidade e alocação de poder, p. 91

S

Sistema jurídico. A unidade do sistema jurídico, p. 182
Sistema jurídico. Resguardo da autoridade do sistema jurídico, p. 180
Sistema jurídico. Responsabilidade dos juízes e a alocação de poder (ou de riscos), p. 184
Sistemas de lógica e o raciocínio derrotável, p. 51
Solução. Modelos de solução, p. 98