Direito Civil e Dignidade Humana - Neoconstitucionalismo e Eficácia dos Direitos Fundamentais

1 INTRODUÇÃO, p. 19

2 O NEOCONSTITUCIONALISMO TEÓRICO COMO ESPAÇO CONSTITUCIONAL ADEQUADO, p. 23

2.1 JUSNATURALISMO, p. 24

2.1.1 Definição, p. 25

2.1.2 Formas de Jusnaturalismo, p. 28

2.1.3 O Jusracionalismo e o Direito Natural, p. 36

2.2 O POSITIVISMO JURÍDICO, p. 39

2.2.1 Fundamentos Históricos do Positivismo Jurídico, p. 40

2.2.1.1 O direito natural e o direito positivo, p. 40

2.2.1.2 Considerações introdutórias acerca do positivismo jurídico, p. 42

2.2.1.3 A Escola da Exegese na França e o Código de Napoleão (1804), p. 44

2.2.1.4 A escola histórica do direito na Alemanha e a pandectista, p. 47

2.2.1.5 O Positivismo Jurídico em Jeremy Bentham (1748-1832), p. 53

2.2.1.6 O Positivismo Jurídico em John Austin e a Analytical Jurisprudence (1790-1859), p. 54

2.2.1.7 O Código Civil Alemão (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB) e sua influência no Direito Civil Brasileiro do século XX, p. 56

2.2.2 A Evolução do Positivismo Jurídico, p. 61

2.2.2.2 O positivismo jurídico em Kelsen, p. 63

2.2.2.3 O positivismo jurídico em H. L. A. Hart, p. 69

2.2.3 Conclusões Parciais, p. 74

2.3 NEOCONSTITUCIONALISMO TEÓRICO, p. 75

2.3.1 Questões Preliminares: a Era do Estado Legislativo Liberal, p. 76

2.3.2 O Pós-Guerra: do Constitucionalismo Político ao Constitucionalismo Jurídico, p. 78

2.3.3 Tipos de Constituição: Constituição-lei, Constituição-fundamento e Constituição-moldura, p. 81

2.3.4 Neoconstitucionalismo: Conceito, Características e Desafios, p. 84

2.3.5 O Neoconstitucionalismo e a Teoria do Direito: a Proposta de Um Neoconstitucionalismo Teórico, p. 91

2.3.6 O Moralismo Jurídico, p. 92

2.3.6.1 Moralismo jurídico moderado, p. 93

2.3.6.2 Moralismo jurídico radical, p. 94

2.3.7 O Positivismo Jurídico Stricto Sensu (Inclusivista e Exclusivista), p. 96

2.3.8 Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo, um Confronto Entre Barroso e Dimoulis, p. 98

2.3.9 O Constitucionalismo Garantista como Jus-Positivismo Reforçado de Ferrajoli, p. 103

2.3.10 A Teoria Geral do Neoconstitucionalismo de Max Möller, p. 106

2.4 CONCLUSÕES, p. 109

3 A DIGNIDADE HUMANA E A RELAÇÃO ENTRE DIREITO CIVIL E DIREITO CONSTITUCIONAL, p. 111

3.1 A DIGNIDADE HUMANA, p. 112

3.1.1 A Dignidade Humana na Perspectiva Filosófica, p. 113

3.1.1.1 Distinções terminológicas: dignidade humana, dignidade da pessoa humana, direitos humanos e direitos fundamentais, p. 113

3.1.1.2 O fundamento filosófico da dignidade humana e dos direitos humanos, p. 116

3.1.2 A Dignidade Humana na Perspectiva Jurídica, p. 136

3.1.2.1 Conceito, funções, dimensões e concepções da dignidade humana na ordem constitucional, p. 138

3.1.2.2 Dignidade humana, princípio estruturante e abertura material do sistema constitucional dos direitos e garantias fundamentais, p. 143

3.1.2.3 Breves considerações acerca dos fundamentos jurídicos da dignidade da pessoa humana, p. 146

3.1.2.3.1 O princípio da igualdade, p. 149

3.1.2.3.2 O princípio da integridade psicofísica, p. 152

3.1.2.3.3 O princípio da liberdade, p. 154

3.1.2.3.4 O princípio da fraternidade ou da solidariedade, p. 159

3.1.3 A Dignidade Humana e o Supremo Tribunal Federal, p. 162

3.1.3 Conclusões Parciais, p. 164

3.2 A RELAÇÃO ENTRE DIREITO CIVIL E DIREITO CONSTITUCIONAL, p. 165

3.2.1 Delimitando o Problema, p. 165

3.2.2 A Primeira Escola Brasileira de Direito Civil, p. 168

3.2.2.1 A primeira escola e uma compreensão metodológica preliminar sobre a constitucionalização do direito civil, p. 168

3.2.2.2 A primeira escola e breves considerações sobre a sua base doutrinária: Pietro Perlingieri e o direito civil constitucional, p. 175

3.2.2.2.1 Breve introdução ao pensamento de Perlingieri, p. 175

3.2.2.2.2 Relação entre direito público e privado, p. 178

3.2.2.2.3 O papel da constituição: unidade do sistema jurídico e centralismo constitucional, p. 180

3.2.2.2.4 As bases teóricas do direito civil constitucional: a fórmula da releitura, p. 181

3.2.2.3 A primeira escola e a doutrina brasileira sobre o direito civil constitucional, p. 187

3.2.3 A Segunda Escola e a Constitucionalização do Direito Civil, p. 190

3.2.3.1 Premissas fundamentais, p. 191

3.2.3.2 O que não é constitucionalização do direito civil, p. 197

3.2.3.3 O que é constitucionalização do direito civil?, p. 205

3.2.3.4 O papel e a força normativa da constituição, p. 212

3.3 CONCLUSÕES, p. 215

4 A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS, p. 219

4.1 BREVES CONSIDERAÇÕES À TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, p. 220

4.1.1 Conceito, Finalidade, Funções, Particularidades e Dimensões, p. 221

4.1.2 Fugindo de Uma Sinonímia Jurídica: Validade, Vigência, Eficácia Jurídica, Eficácia Social e Aplicabilidade da Norma Jurídica, p. 229

4.1.3 Eficácia dos Direitos Fundamentais: Principais Concepções, p. 232

4.1.3.1 O art. 5º, § 1º da Constituição Federal, p. 237

4.1.4 Anotações à Teoria dos Princípios de Robert Alexy, p. 239

4.1.4.1 Da teoria dos valores à teoria dos princípios, p. 239

4.1.4.2 Distinção entre regras e princípios, p. 241

4.1.4.3 A dupla natureza da dignidade humana (regra e princípio) e conceitos absoluto e relativo de dignidade, p. 246

4.1.5 Alexy e Seu Posfácio: Respostas às Críticas de Habermas e Böckenförde, p. 250

4.1.6 Alexy, o STF e o STJ, p. 256

4.1.7 Conclusões Parciais, p. 258

4.2 A VINCULAÇÃO DOS PARTICULARES A DIREITOS FUNDAMENTAIS, p. 259

4.2.1 A Relação Entre Vinculação e Eficácia dos Direitos Fundamentais nas Relações Entre os Particulares: a Questão da Irradiação, p. 261

4.2.2 A Doutrina da Vinculação Indireta, p. 262

4.2.3 A Doutrina da Não Vinculação, p. 265

4.2.4 A Doutrina da Vinculação Direta dos Particulares, p. 266

4.2.5 A Vinculação e a Restrição de Direitos Fundamentais, p. 268

4.2.6 Conclusões Parciais, p. 271

4.3 A AUTONOMIA PRIVADA, p. 272

4.3.1 Questões Introdutórias, p. 273

4.3.2 Entendendo a Problemática Acerca da Autonomia Privada, p. 275

4.3.3 A Autonomia Privada e a Primeira Escola, p. 278

4.3.4 A Autonomia Privada e a Segunda Escola, p. 283

4.3.5 O Status Constitucional da Autonomia Privada, p. 292

4.3.6 A Autonomia Privada e a Lei de Liberdade Econômica, p. 294

4.3.7.1 Relação estado/particular, p. 295

4.3.7.2 Relação particular/particular, p. 296

4.3.7 Conclusões Parciais, p. 301

4.4 A EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES ENTRE PARTICULARES, p. 301

4.4.1 O Caso Lüth-Urteil, p. 302

4.4.2 A Eficácia Direta ou Imediata dos Direitos Fundamentais nas Relações Particulares, p. 311

4.4.2.1 Hans Carl Nipperdey e a eficácia dos direitos fundamentais na Alemanha, p. 311

4.4.2.2 Premissas básicas, p. 316

4.4.2.3 A eficácia direta ou imediata na Itália, Portugal e Espanha, p. 317

4.4.2.4 A eficácia direta ou imediata na doutrina brasileira, p. 321

4.4.2.5 A eficácia direta ou imediata no Supremo Tribunal Federal, p. 329

4.4.3 A Eficácia Indireta ou Mediata dos Direitos Fundamentais nas Relações Particulares, p. 331

4.4.3.1 Günter Dürig: aspectos bibliográficos, sistema de valores e doutrina, p. 332

4.4.3.2 Núcleo da teoria e premissas básicas, p. 336

4.4.3.3 As quatro matizações teóricas, p. 339

4.4.3.4 Críticas ao modelo da eficácia mediata, p. 339

4.4.4 Outros Modelos: da Não Eficácia, da Convergência Estatista (Schwabe), da Teoria Integradora ou dos Três Níveis (Alexy) e Sua Adaptação no Brasil (Virgílio Afonso da Silva) e da State Action, p. 342

4.4.5 A Realização da Dignidade Humana no Direito Civil Brasileiro Mediante a Tese da Eficácia Indireta Fraca, p. 346

4.4.5.1 A realização e a interpretação do art. 5º, § 1º, da CF/88, p. 348

4.4.5.2 A realização e a abstração dos direitos fundamentais, p. 351

4.4.5.3 A realização mediante a operacionalização (filtros) da irradiação, p. 354

4.4.5.4 A realização e a irradiação através das cláusulas gerais, p. 363

4.4.5.5 A realização e a banalização dos direitos fundamentais, p. 365

4.4.5.6 A realização, a unidade e a unificação da ordem jurídica, p. 367

4.4.5.7 A realização e os princípios constitucionais da presunção de constitucionalidade e da interpretação conforme, p. 369

4.4.5.8 A realização e o modelo fraco de eficácia indireta e a doutrina de Otavio Luiz Rodrigues Junior, p. 370

4.5 CONCLUSÕES, p. 375

5 DESAFIOS PARA O FUTURO, p. 377

CONCLUSÃO, p. 381

REFERÊNCIAS, p. 385

A

• Autonomia privada, p. 272
• Autonomia privada e a lei de liberdade econômica, p. 294
• Autonomia privada e a primeira escola, p. 278
• Autonomia privada e a segunda escola, p. 283
• Autonomia privada. Conclusões parciais, p. 301
• Autonomia privada. Entendendo a problemática acerca da autonomia privada, p. 275
• Autonomia privada. O status constitucional da autonomia privada, p. 292
• Autonomia privada. Questões introdutórias, p. 273
• Autonomia privada. Relação estado/particular, p. 295
• Autonomia privada. Relação particular/particular, p. 296

B

• Breves considerações à teoria dos direitos fundamentais, p. 220

C

• Conclusão, p. 381

D

• Desafios para o futuro, p. 377
• Dignidade humana, p. 112
• Dignidade humana e a relação entre direito civil e direito constitucional, p. 111
• Dignidade Humana e o Supremo Tribunal Federal, p. 162
• Dignidade humana na perspectiva filosófica, p. 113
• Dignidade humana na perspectiva jurídica, p. 136
• Dignidade humana, princípio estruturante e abertura material do sistema constitucional dos direitos e garantias fundamentais, p. 143
• Dignidade humana. Breves considerações acerca dos fundamentos jurídicos da dignidade da pessoa humana, p. 146
• Dignidade humana. Conceito, funções, dimensões e concepções da dignidade humana na ordem constitucional, p. 138
• Dignidade humana. Conclusões parciais, p. 164
• Dignidade humana. Distinções terminológicas: dignidade humana, dignidade da pessoa humana, direitos humanos e direitos fundamentais, p. 113
• Dignidade humana. O fundamento filosófico da dignidade humana e dos direitos humanos, p. 116
• Dignidade humana. O princípio da fraternidade ou da solidariedade, p. 159
• Dignidade humana. O princípio da igualdade, p. 149
• Dignidade humana. O princípio da integridade psicofísica, p. 152
• Dignidade humana. O princípio da liberdade, p. 154
• Direito civil. A primeira escola brasileira de direito civil, p. 168
• Direito civil. A primeira escola e breves considerações sobre a sua base doutrinária: Pietro Perlingieri e o direito civil constitucional, p. 175
• Direito civil. A primeira escola e uma compreensão metodológica preliminar sobre a constitucionalização do direito civil, p. 168
• Direito civil. Relação entre direito civil e direito constitucional, p. 165
• Direito constitucional. A primeira escola e a doutrina brasileira sobre o direito civil constitucional, p. 187
• Direito constitucional. A primeira escola e breves considerações sobre a sua base doutrinária: Pietro Perlingieri e o direito civil constitucional, p. 175
• Direito constitucional. A Segunda Escola e a Constitucionalização do Direito Civil, p. 190
• Direito constitucional. As bases teóricas do direito civil constitucional: a fórmula da releitura, p. 181
• Direito constitucional. Breve introdução ao pensamento de Perlingieri, p. 175
• Direito constitucional. O papel da Constituição: unidade do sistema jurídico e centralismo constitucional, p. 180
• Direito constitucional. O papel e a força normativa da constituição, p. 212
• Direito constitucional. O que é constitucionalização do direito civil?, p. 205
• Direito constitucional. O que não é constitucionalização do direito civil, p. 197
• Direito constitucional. Premissas fundamentais, p. 191
• Direito constitucional. Relação entre direito civil e direito constitucional, p. 165
• Direito constitucional. Relação entre direito público e privado, p. 178
• Direito Natural. Jusracionalismo e o Direito Natural, p. 36
• Direitos fundamentais. A doutrina da não vinculação, p. 265
• Direitos fundamentais. A doutrina da vinculação direta dos particulares, p. 266
• Direitos fundamentais. A doutrina da vinculação indireta, p. 262
• Direitos fundamentais. A relação entre vinculação e eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre os particulares: a questão da irradiação, p. 261
• Direitos fundamentais. A relação entre vinculação e eficácia. Conclusões parciais, p. 271
• Direitos fundamentais. A vinculação e a restrição de direitos fundamentais, p. 268
• Direitos fundamentais. Vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 259

E

• Eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais nas relações particulares, p. 311
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares, p. 301
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A eficácia direta ou imediata na doutrina brasileira, p. 321
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A eficácia direta ou imediata na Itália, Portugal e Espanha, p. 317
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A eficácia direta ou imediata no Supremo Tribunal Federal, p. 329
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A Eficácia Indireta ou Mediata dos Direitos Fundamentais nas Relações Particulares, p. 331
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A Realização da Dignidade Humana no Direito Civil Brasileiro Mediante a Tese da Eficácia Indireta Fraca, p. 346
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A realização e a abstração dos direitos fundamentais, p. 351
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A realização e a banalização dos direitos fundamentais, p. 365
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A realização e a interpretação do art. 5º, § 1º, da CF/88, p. 348
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A realização e a irradiação através das cláusulas gerais, p. 363
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A realização e o modelo fraco de eficácia indireta e a doutrina de Otavio Luiz Rodrigues Junior, p. 370
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A realização e os princípios constitucionais da presunção de constitucionalidade e da interpretação conforme, p. 369
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A realização mediante a operacionalização (filtros) da irradiação, p. 354
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. A realização, a unidade e a unificação da ordem jurídica, p. 367
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. As quatro matizações teóricas, p. 339
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Conclusões, p. 375
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Críticas ao modelo da eficácia mediata, p. 339
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Günter Dürig: aspectos bibliográficos, sistema de valores e doutrina, p. 332
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Hans Carl Nipperdey e a eficácia dos direitos fundamentais na Alemanha, p. 311
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Núcleo da teoria e premissas básicas, p. 336
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. O Caso Lüth-Urteil, p. 302
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Outros Modelos: da Não Eficácia, da Convergência Estatista ("Schwabe"), da Teoria Integradora ou dos Três Níveis (Alexy) e Sua Adaptação no Brasil (Virgílio Afonso da Silva) e da "State Action", p. 342
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações entre particulares. Premissas básicas, p. 316
• Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, p. 219
• Espaço constitucional. Neoconstitucionalismo teórico como espaço constitucional adequado, p. 23

I

• Introdução, p. 19

J

• Jusnaturalismo, p. 24
• Jusnaturalismo. Definição, p. 25
• Jusnaturalismo. Formas de jusnaturalismo, p. 28
• Jusracionalismo e o Direito Natural, p. 36

N

• Neoconstitucionalismo e a Teoria do Direito: a Proposta de Um Neoconstitucionalismo Teórico, p. 91
• Neoconstitucionalismo teórico, p. 75
• Neoconstitucionalismo teórico como espaço constitucional adequado, p. 23
• Neoconstitucionalismo. Conclusões, p. 109
• Neoconstitucionalismo. Constitucionalismo Garantista como Jus-Positivismo Reforçado de Ferrajoli, p. 103
• Neoconstitucionalismo. Moralismo Jurídico, p. 92
• Neoconstitucionalismo. Moralismo jurídico moderado, p. 93
• Neoconstitucionalismo. Moralismo jurídico radical, p. 94
• Neoconstitucionalismo. O Pós-Guerra: do Constitucionalismo Político ao Constitucionalismo Jurídico, p. 78
• Neoconstitucionalismo. Pós-Positivismo e Neoconstitucionalismo, um Confronto Entre Barroso e Dimoulis, p. 98
• Neoconstitucionalismo. Positivismo Jurídico "Stricto Sensu" (Inclusivista e Exclusivista), p. 96
• Neoconstitucionalismo. Questões preliminares: a Era do Estado Legislativo Liberal, p. 76
• Neoconstitucionalismo. Teoria Geral do Neoconstitucionalismo de Max Möller, p. 106
• Neoconstitucionalismo. Tipos de Constituição: Constituição-lei, Constituição-fundamento e Constituição-moldura, p. 81
• Neoconstitucionalismo: Conceito, Características e Desafios, p. 84

P

• Positivismo jurídico, p. 39
• Positivismo jurídico em H. L. A. Hart, p. 69
• Positivismo jurídico em Jeremy Bentham (1748-1832), p. 53
• Positivismo jurídico em John Austin e a Analytical Jurisprudence (1790-1859), p. 54
• Positivismo jurídico em Kelsen, p. 63
• Positivismo jurídico. Código Civil Alemão (Bu?rgerliches Gesetzbuch - BGB) e sua influência no Direito Civil Brasileiro do século XX, p. 56
• Positivismo jurídico. Conclusões parciais, p. 74
• Positivismo jurídico. Considerações introdutórias acerca do positivismo jurídico, p. 42
• Positivismo jurídico. Direito natural e o direito positivo, p. 40
• Positivismo jurídico. Escola da Exegese na França e o Código de Napoleão (1804), p. 44
• Positivismo jurídico. Escola histórica do direito na Alemanha e a pandectista, p. 47
• Positivismo jurídico. Evolução do Positivismo Jurídico, p. 61
• Positivismo jurídico. Fundamentos históricos, p. 40

R

• Referências, p. 385
• Relação entre direito civil e direito constitucional, p. 165
• Relação entre direito civil e direito constitucional. Conclusões, p. 215
• Relação entre direito civil e direito constitucional. Delimitando o problema, p. 165

T

• Teoria dos direitos fundamentais. A dupla natureza da dignidade humana (regra e princípio) e conceitos absoluto e relativo de dignidade, p. 246
• Teoria dos direitos fundamentais. Alexy e seu posfácio: respostas às críticas de Habermas e Böckenförde, p. 250
• Teoria dos direitos fundamentais. Alexy, o STF e o STJ, p. 256
• Teoria dos direitos fundamentais. Anotações à Teoria dos Princípios de Robert Alexy, p. 239
• Teoria dos direitos fundamentais. Breves considerações, p. 220
• Teoria dos direitos fundamentais. Conceito, finalidade, funções, particularidades e dimensões, p. 221
• Teoria dos direitos fundamentais. Conclusões parciais, p. 258
• Teoria dos direitos fundamentais. Da teoria dos valores à teoria dos princípios, p. 239
• Teoria dos direitos fundamentais. Distinção entre regras e princípios, p. 241
• Teoria dos direitos fundamentais. Eficácia dos direitos fundamentais: principais concepções, p. 232
• Teoria dos direitos fundamentais. Fugindo de uma sinonímia jurídica: validade, vigência, eficácia jurídica, eficácia social e aplicabilidade da norma jurídica, p. 229
• Teoria dos direitos fundamentais. O art. 5º, § 1º da Constituição Federal, p. 237

V

• Vinculação dos particulares a direitos fundamentais, p. 259